Marktzugang und Vergütung der Leistungen der Hilfsmittellieferanten nach dem Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-WSG)

Das GKV-WSG (Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung) hat durch Entbürokratisierung des Marktzugangs für die Hilfsmittelerbringer zwar gewisse Erleichterungen gebracht, gleichzeitig aber durch den Wegfall des Kontrahierungszwangs und die Einschränkung der Wahlfreiheit der Versicherten den Wettbewerb der Leistungserbringer entgegen der euphemistischen Gesetzesbezeichnung erheblich verschärft. Die nunmehr primär vorgeschriebene Ausschreibung von Verträgen hat zahlreiche Fragen aufgeworfen, insbesondere die nach der Form der Ausschreibung, den Rechtsschutzmöglichlichkeiten und den Folgen von Wettbewerbsverstößen. Krankenkassen und Hilfsmittelerbringer bewegen sich solange auf unsicherem Terrain, bis entweder der Gesetzgeber nachbessert oder die Gerichte die Rechtslage endgültig geklärt haben. Erst mit der Zeit wird sich erweisen, ob die Reform den Namen verdient und die Kassen dadurch besser in die Lage versetzt worden sind, die Hilfsmittelversorgung ihrer Versicherten durch einen fairen Wettbewerb der Leistungserbringer auf hohem Niveau zu günstigen Preisen sicherzustellen.

1 Die grundlegenden Änderungen im Hilfsmittelbereich

Die Gesundheitsreform 2007 hat mit dem Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-WSG) vom 26.3.2007 auch für die Leistungserbringer von Hilfsmitteln erhebliche Änderungen gebracht. Sie betreffen vor allem das Zulassungsrecht und das Vertragsrecht einschließlich der Vergütungsansprüche. Seit dem 1.4.2007 gibt es für Hilfsmittelerbringer keine Zulassung mehr. Vielmehr erfolgt nur noch der Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages, der auch die Einzelheiten der Versorgung sowie die Preise regeln soll. Von den beiden Stufen – Zulassung durch Verwaltungsakt auf Landesebene und Regelung der Einzelheiten der Versorgung durch Kollektivvertrag oder Einzelvertrag – bleibt nur noch die zweite.

Damit kann nicht mehr die Situation eintreten, dass ein Hilfsmittelerbringer zwar eine Zulassung, aber keinen Vertrag besitzt, etwa weil er keinem Verband angehört und sich mit den Kassen nicht über die Leistungsmodalitäten einigen kann oder weil der Vertrag gekündigt ist. Übergangsweise gelten allerdings noch die vor dem 1.4.2007 erfolgten Zulassungen bis spätestens zum 31.12.2008 weiter (vgl. § 126 Abs 2 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch – SGB V – idF durch das GKV-WSG, im Folgenden: nF -), wenn sie nicht vorher durch Versorgungsverträge neuen Rechts ersetzt werden. Auch die bisherigen Versorgungsverträge laufen so lange weiter (Grundsatz der Vertragskontinuität) , können allerdings jederzeit fristgerecht gekündigt werden.

In Zukunft sollen die abzuschließenden Verträge nach Möglichkeit ausgeschrieben werden . Seit dem 1.4.2007 sind die Kassen nicht mehr verpflichtet, mit jedem geeigneten Leistungserbringer einen Vertrag abzuschließen und ihn damit zur Versorgung der Versicherten zuzulassen, wie es bislang der Fall war (sog. Kontrahierungszwang). Für die Leistungserbringer wird es künftig damit nicht einfacher, sondern deutlich schwieriger, am Markt der öffentlich-rechtlichen Gesundheitsleistungen zu partizipieren und ihre Leistungen honoriert zu erhalten. Freilich gelten weiterhin die Grundsätze des lauteren Wettbewerbs und das Verbot jeglicher Diskriminierung, wie die Erwähnung der §§ 19 bis 21 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in § 69 S. 2 SGB V nF nunmehr deutlich erkennen lässt.

Die Neuregelung, die ersichtlich in erster Linie durch einen stärkeren Vertragswettbewerb zu Kosteneinsparungen für die Krankenkassen führen soll, bisherige gesetzliche Instrumente dafür ausbaut, teilweise aber auch nur die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) umsetzt, hat sowohl auf Seiten der Leistungserbringer als auch auf Seiten der Krankenkassen ersichtlich zu Unsicherheiten geführt. Das betrifft vor allem die Fragen der Zweckmäßigkeit und der Durchführung von Ausschreibungen von Versorgungsverträgen sowie deren Folgen für die Leistungserbringer. Wie sich die Situation bislang darstellte und wie sie sich künftig voraussichtlich darstellen wird, soll hier wegen der Praxisrelevanz vor allem unter Konzentration auf die höchstrichterliche Rechtsprechung ausgeführt werden, wobei auch die Notfallversorgung und die Situation nach einer Leistungsablehnung der Kasse näher beleuchtet werden. Soweit Rechtsprechung noch nicht vorliegt, wird auch die einschlägige Literatur berücksichtigt.

2 Der Marktzugang des Hilfsmittelversorgers

2.1 Die bisherige Regelung

Hilfsmittel durften an Versicherte nur von zugelassenen Leistungserbringern abgegeben werden (§ 126 Abs 1 Satz 1 SGB V nF). Nach altem Recht hatte der Leistungserbringer einen Zulassungsantrag an die jeweiligen Landesverbände der Krankenkassen zu stellen (§ 126 Abs 4 Satz 2 iVm § 124 Abs 5 Satz 1 SGB V aF). Er hatte einen Rechtsanspruch auf Zulassung, wenn er eine ausreichende, zweckmäßige, funktionsgerechte und wirtschaftliche Herstellung, Abgabe und Anpassung der Hilfsmittel gewährleistete und die für die Versorgung der Versicherten geltenden Vereinbarungen anerkannte (§ 126 Abs 1 Satz 2 SGB V aF).

Im allgemeinen waren diese Voraussetzungen mit dem Nachweis der für die Berufsausübung erforderlichen Qualifikation zu erfüllen; konkrete Bedenken etwa hinsichtlich der Zuverlässigkeit, z. B. wegen Alkoholabhängigkeit, hatte der Bewerber aber unabhängig davon auszuräumen, ob deswegen berufsrechtliche Maßnahmen gegen ihn eingeleitet waren. Die Pflicht zur Anerkennung der geltenden Vereinbarungen – das waren in der Regel Rahmenverträge mit Berufsverbänden – war im übrigen mit Blick auf die verfassungsrechtlich gewährleistete sog. negative Koalitionsfreiheit (Art. 9 GG) nicht unproblematisch. Bisweilen wurde auch unzulässigerweise versucht, beim Nichtzustandekommen vertraglicher Vereinbarungen die Leistungskonditionen durch Auflagen zum Zulassungsverwaltungsakt einseitig zu bestimmen. Unzulässig war es auch, die Zulassung nur für bestimmte Produkte zu erteilen, wie es nicht selten geschehen ist. Die Zulassung diente vielmehr allein dem Zweck, die Eignung des Leistungserbringers zur Versorgung der Versicherten durch einen statusbegründenden Verwaltungsakt festzustellen. Damit war er berechtigt, alle berufsrechtlich zulässigen Leistungen für die Krankenkassen zu erbringen. Der Umfang der Versorgung, die Art und Weise der Leistungserbringung sowie die Preise blieben einer vertraglichen Vereinbarung vorbehalten.

Die durch den zuständigen Landesverband einer Kasse einmal erteilte Zulassung wirkte für die jeweilige Kassenart bundesweit. Der Leistungserbringer brauchte sich also nicht in jedem Bundesland um eine Zulassung zu bemühen. Freilich galten die jeweiligen Rahmenverträge in der Regel nur regional. Außerhalb des Geltungsbereichs der Verträge musste der Leistungserbringer neue Verträge abschließen oder als vertragsloser, aber zugelassener Leistungserbringer tätig werden. Es war unzulässig, ihm die Lieferberechtigung allein wegen fehlender Verträge abzusprechen.

2.2 Die Neuregelung

Derartige Diskrepanzen können nach neuem Recht nicht mehr auftreten. Hilfsmittel dürfen nur noch von Leistungserbringern abgegeben werden, mit denen auch Verträge abgeschlossen worden sind (§ 126 Abs 1 Satz 1 SGB V nF). Solche Verträge dürfen nur mit Leistungserbringern abgeschlossen werden, die wie nach bisherigem Recht über die notwendige Eignung verfügen. Die Lieferberechtigung bleibt aber nun auf den Geltungsbereich des Vertrages beschränkt. Die Spitzenverbände der Krankenkassen geben zur einheitlichen Rechtanwendung gemeinsame Empfehlungen ab (§ 126 Abs 1 Sätze 2 und 3 SGB V nF).

§ 127 Abs 1 Satz 3 SGB V schreibt nunmehr ausdrücklich vor, dass die in § 139 SGB V festgelegten Anforderungen an die Qualität der Versorgung und der Produkte zu beachten sind. Das ist zunächst ein Hinweis darauf, dass die Eintragung des Hilfsmittels im Hilfsmittelverzeichnis nicht Leistungsvoraussetzung ist, wie es bisher auch nicht der Fall war. Sonst wäre die Regelung hier überflüssig. Wenn Verträge über die Lieferung von nicht im Verzeichnis enthaltenen Hilfsmitteln abgeschlossen werden, muss der Lieferant hier auch vor allem die Funktionstauglichkeit, die Sicherheit und, soweit erforderlich, den therapeutischen Nutzen des Hilfsmittels nachweisen (§ 139 Abs 4 SGB V nF). Die Funktionstauglichkeit und die Sicherheit eines Hilfsmittels werden in der Regel schon durch die CE-Kennzeichnung nachgewiesen, da sich die maßgebenden Kriterien insoweit mit dem Medizinproduktegesetz decken (vgl. § 139 Abs 5 Satz 1 SGB V nF). Bei Hilfsmitteln, die lediglich dem Behinderungsausgleich dienen, kommt neben der Funktionstauglichkeit der zusätzliche Nachweis eines therapeutischen Nutzens nicht in Betracht. Soweit Hilfsmittel der Krankenbehandlung dienen, muss der Nachweis des therapeutischen Nutzens, etwa durch klinische Studien bestimmter Evidenz, nur für neue Hilfsmittel erbracht werden, die auch ihrer Art nach noch nicht im Hilfsmittelverzeichnis vertreten sind. Es geht deshalb nicht an, sowohl bei der Beantragung einer Eintragung ins Hilfsmittelverzeichnis als auch bei nicht eingetragenen Hilfsmitteln vor einem Vertragsabschluss dem Bewerber pauschal die Beibringung klinischer Studien aufzuerlegen.

Nunmehr müssen die Kassen aber nicht mehr mit jedem geeigneten Leistungserbringer Verträge abschließen, um ihm den Marktzugang zu ermöglichen. Aus ihrer marktbeherrschenden Stellung ergibt sich lediglich die Verpflichtung, allen geeigneten Bewerbern beim Marktzugang gleiche Chancen einzuräumen.

Dazu sollen nunmehr in erster Linie Ausschreibungen dienen, die in der Tat bei vorschriftsmäßiger Durchführung in besonderem Maße geeignet sind, einen chancengleichen Wettbewerb zu gewährleisten. Sodann hält sie sogar von Verfassungs wegen für geboten.

Eine andere Frage ist es, ob dadurch auch die lückenlose Versorgung der Versicherten gewährleistet werden kann, insbesondere wenn dem Ausschreibungsgewinner Exklusivität der Versorgung eingeräumt wird, indem der Versicherte nach § 33 Abs 6 Satz 2 SGB V nF auf den Vertragspartner verwiesen wird. Der Gesetzgeber hat dieses Problem durchaus gesehen und den Kassen einen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Zweckmäßigkeit einräumen wollen, was insbesondere in der „Soll“- Bestimmung des § 127 Abs 1 SGB V nF zum Ausdruck kommt. Außerdem verlangt er die Garantie einer wohnortnahen Versorgung und die Sicherstellung einer notwendigen Beratung. Als Beispiel für eine Unzweckmäßigkeit von Ausschreibungen hat der Gesetzgeber selbst individuell angefertigte Hilfsmittel oder Versorgungen mit hohem Dienstleistungsanteil aufgeführt.(§ 127 Abs 1 Satz 4 SGB V nF). Diese Beispiele leuchten sofort ein, weil hier die Unzweckmäßigkeit auf der Hand liegt. In der Praxis dürften sich aber gerade bei eilbedürftigen Versorgungen und solchen mit einem gewissen Dienstleistungsanteil an Beratung, Anpassung und Kontrolle Probleme ergeben. Lediglich bei reinen Verbrauchsmaterialien oder sonstigen Serienprodukten, die auch rasch geliefert werden können, bietet sich eine Ausschreibung ohne weiteres an.

Allerdings ist der nationale Gesetzgeber auch auf dem Gebiet der Gesundheitsvorsorge nicht mehr völlig souverän, soweit der Wettbewerb auf europäischer Ebene berührt wird. So schreibt das europäische Wettbewerbsrecht nach zwar umstrittener, bei richtlinienkonformer Auslegung der §§ 96 ff. GWB aber zutreffender Auffassung vor, dass ein Hilfsmittelbedarf europaweit auszuschreiben ist, sofern das Auftragsvolumen den EU-Schwellenwert von 211.00 Euro erreicht oder überschreitet. Vereinzelte Kassen praktizieren auch bereits so.

Unterhalb des EU-Schwellenwerts ist der nationale Gesetzgeber nicht gehindert, die Vergabe von Aufträgen der Krankenkassen an Leistungserbringer eigenständig zu regeln. Gewiss hat er dabei die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Transparenz und der Verhältnismäßigkeit zu beachten, wie sie das EG-Primärrecht vorschreibt, aber sich auch aus dem deutschen Verfassungrecht herleiten lässt (Art. 3, Art. 12 GG).

Soweit es um die Erbringung gesetzlicher oder satzungsmäßiger Versicherungsleistungen geht, nimmt allerdings § 22 Abs 1 der Verordnung über das Haushaltswesen in der Sozialversicherung (SVHV) die Krankenkassen grundsätzlich von der Verpflichtung zu öffentlicher Ausschreibung aus. Wenn nunmehr der Gesetzgeber bei der Hilfsmittelversorgung die Ausschreibung als erste Vergabemethode vorschreibt, ohne wiederum § 22 Abs 1 SVHV insoweit einzuschränken, bleibt zunächst unklar, welche Form der Ausschreibung er sich vorgestellt hat. Die Gesetzesbegründung lässt wohl erkennen, dass der gesetzgeberische Wille darauf gerichtet war, die vergaberechtlichen Bestimmungen für anwendbar zu erklären. Sie gewährleisten immerhin einen fairen Wettbewerb und sind auch hinreichend flexibel bei den unterschiedlichen Marktbedingungen und Modalitäten der Hilfsmittelversorgung. Amelung/Kießling weisen zu Recht darauf hin, dass die Systematik des § 127 SGB V mit seiner Abstufung von Ausschreibung, Vertragsschluss nach öffentlicher Bekanntgabe und freihändiger Vergabe ganz der Systematik des 1. Abschnitts der VOL/A entspricht.

2.3 Die Rechtsschutzmöglichkeiten

Gegen die Durchführung von Ausschreibungen als solche, etwa weil dadurch die Wahlfreiheit der Versicherten oder ihre ausreichende Versorgung mit Hilfsmitteln gefährdet werde, können sich die Hilfsmittelerbringer mit rechtlichen Mitteln nicht wehren. Sie müssen die Marktverhältnisse und die wettbewerblichen Rahmenbedingungen so nehmen, wie sie diese vorfinden. In ihren Rechten betroffen sind sie erst, wenn durch staatliche Eingriffe der Wettbewerb beeinträchtigt oder verfälscht wird. Das kann bei Ausschreibungen durch formale Verstöße gegen Vergabevorschriften oder durch materielle Verstöße gegen Wettbewerbs- und Kartellrecht erfolgen.

Bei europaweiter Ausschreibung gelten die Regeln der §§ 97 ff. GWB, welche EU-Vergaberecht in nationales Recht umsetzen, einschließlich der Verfahrensvorschriften des 2. Abschnitts der VOL/A, sowie der vergaberechtliche Primärrechtsschutz der §§ 102 ff. GWB, der die Zuständigkeit der Vergabekammern bzw. Vergabesenate der Oberlandesgerichte begründet. Verletzungen von Vergabevorschriften müssen gemäß § 107 Abs 3 GWG unverzüglich gerügt werden, damit sie nicht als unzulässig verworfen werden. Als Spezialregelung gehen diese Vorschriften denjenigen über die Zuständigkeit der Sozialgerichte in § 51 Abs 1 Nr 2 und Abs 2 SGG vor. Das hat zur Folge, dass nicht nur der Rechtsweg zu den Sozialgerichten insoweit ausgeschlossen ist, sondern dort Verletzungen der Vergabevorschriften etwa als Grund für Schadensersatzforderungen ebenfalls nicht mehr geltend gemacht werden können.

Unterhalb des EU-Schwellenwerts besteht ein vergaberechtlicher Primärrechtsschutz nicht. Rechtsschutz muss hier bei den Sozialgerichten gesucht werden, notfalls mit dem Mittel der einstweiligen Anordnung nach § 86b SGG.

Es ist allerdings einzuräumen, dass die Fragen des Rechtswegs und der Rechtsfolgen bei Wettbewerbsverstößen vom Gesetzgeber nicht eindeutig geregelt worden sind. Für die Zuständigkeit der Vergabekammern bei Verstößen gegen Vergabevorschriften sprechen vor allem ihre Sachnähe und ihr adäquates verfahrensrechtliches Instrumentarium. Über die Folgen eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 GWG bei einer Vertragsablehnung dürfte weitgehend Einigkeit bestehen: Dann besteht ein Anspruch auf einen Vertragsabschluss. Über die Begründung ist man sich aber nicht einig. Teilweise wird der Anspruch als Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution aus § 33 GWB hergeleitet, obwohl diese Vorschrift in § 69 SGB V neben den anderen nicht in Bezug genommen wird. Der Vorschlag, § 20 GWB als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs 2 BGB anzusehen und daraus einen Schadensersatzanspruch abzuleiten, überzeugt auch nicht, weil Krankenkassen beim Vertragsschluss als Hoheitsträger handeln und insoweit nur Amtshaftungsansprüche nach § 839 BGB in Betracht kommen. Diese gehen aber wiederum nicht auf Naturalrestitution. Im übrigen wären diese Ansprüche beim Landgericht geltend zu machen (§ 71 GVG).

Die Sachnähe und die Möglichkeit, die Krankenkassen zur Vornahme einer Amtshandlung zu verurteilen, sprechen aber für die Zuständigkeit der Sozialgerichte. Materiell ist es diesen auch möglich, Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens beim Vertragsschluss (culpa in contrahendo) zuzusprechen oder insoweit einen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch analog § 1004 BGB zu bejahen.

In der Ablehnung eines Vertragsschlusses muss nicht wie auf anderen Rechtsgebieten , etwa im Bereich der Krankenhauszulassung nach § 109 SGB V oder bei der Zulassung von Pflegeeinrichtungen nach § 72 SGB XI ,wegen der statusbegründenden Bedeutung ein Verwaltungsakt gesehen werden, gegen den zunächst Widerspruch eingelegt werden muss, bevor die Sozialgerichte angerufen werden können ( § 78 SGG). Da keine Zulassung mehr erfolgt, hat der Vertragsschluss ebenso wie die Ablehnung eines solchen bei den Hilfsmittelerbringern keine statusrechtliche Bedeutung. Es muss kein Verwaltungsakt mehr angefochten werden.

Als Klageart kommt hier die schlichte Leistungsklage ( § 54 Abs 5 SGG) in Betracht, gerichtet auf die Verurteilung der Kasse zur Abgabe einer Willenserklärung, nämlich der Annahme des Vertragsangebotes. Da mit der Rechtskraft eines zusprechenden Urteils der Vertrag zustande kommt (§ 894 ZPO iVm § 202 SGG), muss bereits der Klageantrag alle wesentlichen Vertragsbestimmungen enthalten, etwa auch die Benennung der einzelnen Hilfsmittel und deren Preise. Dies birgt ein hohes Prozessrisiko, weil im Prinzip die Klage abgewiesen werden müsste, wenn die Preise nach Auffassung des Gerichts auch nur geringfügig überhöht sind. Das Gericht kann dann nicht von sich aus die angemessenen Preise festsetzen, vergleichbar etwa der Schmerzensgeldbemessung nach § 253 BGB, weil es keine Befugnis zur Vertragsgestaltung hat. Der Kläger muss deshalb einen zutreffenden Antrag, evtl. mit gestaffelten Hilfsanträgen, als Vertragsangebot formulieren, wobei ihm allerdings das Gericht bei der Stellung sachdienlicher Anträge zu helfen hat ( 106 Abs 1 SGG ). Ausnahmsweise sieht die Rechtsprechung auch eine Feststellungsklage als zulässig an, wenn nur über einen Punkt gestritten wird und anzunehmen ist, dass mit seiner Klärung der Streit endgültig ausgeräumt und keine Zwangsvollstreckung erforderlich sein wird; das ist in der Regel bei Klagen gegen Krankenkassen anzunehmen.

3 Die Grundlagen des Vergütungsanspruchs

3.1 Die Bedeutung des Sachleistungsprinzips

Die gesetzliche Krankenversicherung wird durch das Sachleistungssystem geprägt. Nach § 2 Abs 1 Satz 1 SGB V stellen die Krankenkassen den Versicherten die im 3. Kapitel des SGB V genannten Leistungen unter Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots (§ 12) „zur Verfügung“. Das bedeutet, der Versicherte hat grundsätzlich einen Anspruch gegen seine Krankenkasse, ihm die im Einzelfall erforderlichen Leistungen kostenlos zu verschaffen. Die Kasse erfüllt diese Verpflichtung durch die Einschaltung von Leistungserbringern. Daraus resultiert aber noch nicht deren Vergütungsanspruch. Dazu bedarf es vielmehr einer eigenständigen Rechtsgrundlage, die vom Sachleistungsanspruch des Versicherten streng zu unterscheiden ist. In der Praxis geschieht dies allerdings häufig nicht. So wird schon der Leistungsantrag des Versicherten vom Leistungserbringer oft zusammen mit dessen Kostenvoranschlag auf einem einzigen Formular bei der Kasse eingereicht und von der Kasse durch Rücksendung nur gegenüber dem Leistungserbringer genehmigt. Im Falle der Ablehnung erhält oft nur der Leistungserbringer ein Schreiben, nicht aber der Versicherte einen Bescheid. Falls dies doch geschieht, fehlt häufig die Rechtsmittelbelehrung.

Bei der Inanspruchnahme von Rechtsschutz ist die genaue Unterscheidung aber wichtig. Der Versicherte muss gegen einen abschlägigen Bescheid zunächst den fristgebundenen Widerspruch einlegen, während der Leistungserbringer unmittelbar Zahlungsklage beim Sozialgericht erheben kann.

3.2 Gesetzliche oder satzungsmäßige Grundlagen

Der Vergütungsanspruch des Leistungserbringers hat regelmäßig eine vertragliche Grundlage; er kann aber auch unmittelbar auf Gesetz oder Satzung beruhen. So hat die Rechtsprechung einen Vergütungsanspruch von nicht als Vertragsärzten zugelassenen Ärzten für Notfallbehandlungen unmittelbar aus dem Gesetz abgeleitet. Dasselbe gilt für Notfallbehandlungen durch eine Privatklinik. Bei Rettungsdienstfahrten werden in der Regel Gebühren auf der Grundlage kommunaler Satzungen erhoben (vgl. § 133 SGB V). Bei der Versorgung mit Hilfsmitteln kommt in Notfällen, d.h. hier, wenn kein vertraglich gebundener Leistungserbringer rechtzeitig erreichbar ist, ebenfalls in Analogie zur bisherigen Rechtsprechung ein unmittelbarer Vergütungsanspruch eines nicht zugelassenen Leistungserbringers gegen die Krankenkasse in Betracht. Höchstrichterlich ist das bislang noch nicht entschieden. Ein Notfall wird bereits angenommen werden können, wenn die Inanspruchnahme eines Vertragspartners der Kasse wegen der Dringlichkeit der Versorgung die Gefahr einer erheblichen Verschlimmerung des Gesundheitszustandes des Versicherten mit sich bringen würde. Denkbar wäre dies etwa bei der Notwendigkeit der Versorgung mit Beatmungsgeräten, aber auch wohl bei einer dringenden Dekubitusversorgung.

Nach bisherigem Recht kam ferner ein unmittelbarer gesetzlicher Vergütungsanspruch eines Leistungserbringers in Betracht, wenn er zwar zugelassen war, aber über keinen Vertrag mit der Kasse verfügte. Dann blieb er dennoch zur Versorgung der Versicherten berechtigt. In solchen Fällen hat ihm die höchstrichterliche Rechtsprechung einen Vergütunganspruch wegen ungerechtfertigter Bereicherung der Krankenkasse (analog § 812 BGB) zugebilligt, weil die Krankenkasse durch die Versorgung ihres Versicherten anderweitige Kosten erspart hat. Der Höhe nach war die Vergütung auf die Höhe dieser Ersparnis begrenzt; die Krankenkasse konnte insoweit auf geringere Kosten bei der Inanspruchnahme eines Vertragspartners verweisen, wenn dieser ebenfalls zur Versorgung des Versicherten im konkreten Fall zur Verfügung gestanden hätte.

Diese Rechtsprechung betraf aber den Heilmittelbereich, der bis Ende 2003 weitgehend wie der Hilfsmittelbereich geregelt war. Durch das GKV-Modernisierungsgesetz vom 14.11.2003 wurden die Regeln über die Vergütung und die Zuzahlung des Versicherten in einer sehr unübersichtlichen und unpraktischen Weise geändert. Nunmehr konnten die Kassen neben den Gesamtverträgen nach § 127 Abs 1 SGB V aF auch Verträge mit einzelnen Leistungserbringern abschließen, wenn deren Preise niedriger als die der Gesamtverträge waren. Aus diesen Preisen sollten die Kassen dann den Durchschnitt des unteren Preisdrittels ermitteln und die Versicherten sowie die Leistungserbringer darüber informieren. Die Leistungserbringer durften dann ihre Hilfsmittel zwar zu einem höheren Preis abgeben; die Differenz zum Durchschnittspreis des unteren Preisdrittels hatte aber der Versicherte zu tragen, den der Leistungserbringer darüber vorab zu unterrichten hatte (§ 127 Abs 3 Satz 6 SGB V aF).

Nach § 33 Abs 7 Satz 2 SGB V nF trägt die Krankenkasse die Kosten für einen nach § 126 Abs 2 SGB V nF noch zugelassenen Leistungserbringer, der nicht Vertragspartner ist, nunmehr in Höhe des niedrigsten Preises, der für vergleichbare Leistungen mit Vertragspartnern vereinbart wurde. Da diese Regelung systematisch bei den Ansprüchen der Versicherten (Drittes Kapitel: Leistungen der Krankenversicherung) eingefügt worden ist und nicht im Vierten Kapitel (Beziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern) eine Entsprechung findet, könnte man zweifeln, ob damit nur eine Begrenzung des Sachleistungsanspruchs des Versicherten vorgenommen werden sollte. Dann hätte man aber die Regelung über die Zuzahlung des Versicherten bestehen lassen müssen. Da das nicht geschehen ist, wird man darin zugleich eine Vergütungsregelung für den Leistungserbringer zu sehen haben, die nur gesetzestechnisch nicht konsequent umgesetzt worden ist, was ein weiterer Beleg dafür ist, dass zwischen den verschiedenen Rechtsebenen nicht immer scharf unterschieden wird.

Für den vertragslosen Leistungserbringer wird es in Fällen einer Rechnungskürzung wichtig sein zu erfahren, welche Vertragspartner die Kasse zum Vergleich herangezogen hat, damit er vor allem die Gleichwertigkeit der Leistungen überprüfen kann. Hinzukommen muss außerdem, dass dieser Vertragspartner im konkreten Fall für eine ortsnahe und zeitnahe Versorgung zur Verfügung gestanden hätte. § 33 Abs 2 Satz 3 SGB V aF begrenzte die Leistungspflicht der Kasse auf den Durchschnittspreis des unteren Preisdrittels nur dann, wenn die Versicherten durch Vertragspartner in zumutbarer Weise hätten versorgt werden können. Diese Regelung hatte sich zwar hinsichtlich der Preisermittlung als unpraktisch erwiesen und ist durch die jetzige Regelung ersetzt worden. Auch wenn von einer zumutbaren Versorgung für die Versicherten nun nicht mehr die Rede ist, muss dies bei der Heranziehung vergleichbarer Preise aber nach wie vor berücksichtigt werden. Die Darlegungslast kann insoweit nur die Krankenkasse tragen, wenn sie sich auf ein Recht zur Rechnungskürzung mit nur ihr zugänglichen Daten beruft. Datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten kann dabei durchaus Rechnung getragen werden, indem soweit wie erforderlich anonymisiert wird.

3.3 Vertragliche Grundlagen

Abgesehen von den genannten Ausnahmen einer Notfallversorgung, die aber in Zukunft an Bedeutung gewinnen könnten, wenn die Versorgung der Versicherten mit den nach Ausschreibung ausgesuchten Vertragspartnern nicht sichergestellt wird, kann der Vergütungsanspruch des Hilfsmittelerbringers nur aus einer vertraglichen Grundlage hergeleitet werden. Die Rechtsprechung hat es konsequent abgelehnt, etwa bei einer aus Sicht des Leistungserbringers unberechtigten Leistungsablehnung seitens der Kassen, diesem das Recht zu geben, den Versicherten zu versorgen und daraus einen Vergütungsanspruch abzuleiten, sei es aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigter Bereicherung.

Der Vertrag kann entweder nach Ausschreibung mit deren Gewinner oder nach öffentlicher Ankündigung mit Leistungserbringern oder deren Verbänden oder sonstigen Zusammenschlüssen als Rahmenvereinbarung geschlossen werden. Nur ausnahmsweise soll eine Vereinbarung im Einzelfall mit einem Leistungserbringer erfolgen (§ 127 Abs 3 SGB V nF).

Zur Wahrung seines Vergütungsanspruchs muss sich der Leistungserbringer an den abgeschlossenen Vertrag halten, der in der Regel die Verfahrensweise bei der Versorgung der Versicherten und bei der Abrechnung der Leistungen regelt. Die Verletzung bloßer Ordnungsvorschriften gefährdet zwar seinen Vergütungsanspruch noch nicht; im Zweifel sind aber alle Vertragsbestimmungen, die der reibungslosen Abwicklung sowie der Kontrolle der Notwendigkeit und Wirtschaftlichkeit der Versorgung dienen, mehr als bloße Ordnungsvorschriften. Dazu zählt auch die grundsätzliche Einholung der Genehmigung der Kassen vor Durchführung der Versorgung.

Zwar wird bei Leistungserbringern zuweilen auf eine vorherige Genehmigung verzichtet. Das ist insbesondere bei der Arzneimittelverordnung und der Krankenhausbehandlung der Fall. Hier wird auf eine vorherige Genehmigung der Kasse im Regelfall deshalb verzichtet, weil die Krankenbehandlung keinen Aufschub duldet und die Einholung einer Genehmigung zu Verzögerungen führt. Bei der Arzneimittelversorgung handelt es sich zudem um ein Massengeschäft, bei dem aufwendige Verwaltungsverfahren die Kassen überfordern würden. Und bei der Krankenhausaufnahme hat der Gesetzgeber den Krankenhausarzt besonders verpflichtet, die Krankenhausverordnung des einweisenden Arztes zu überprüfen, um unnötige stationäre Behandlungen zu vermeiden (§ 39 Abs 1 Satz 2 SGB V). Entscheidet der Krankenhausarzt sich aber dazu, wird schon damit die Verpflichtung der Krankenkasse zur Kostenübernahme begründet.

Auch bei der Hilfsmittelversorgung gibt es freilich dringende Fälle; es ist aber nicht die Regel. Deshalb ist es legitim, wenn die Kassen sich als Kostenträger das Recht vorbehalten, vorab die Notwendigkeit und Wirtschaftlichkeit der Versorgung zu überprüfen. Für dringende Fälle wird vertraglich häufig die Einrichtung eines Notfalldienstes geregelt einschließlich der Wege einer Kontaktaufnahme unter Nutzung der modernen Kommunikationsmittel. Für bestimmte Fälle, z.B. im Falle einer sog. Finalversorgung, wird bisweilen auch ganz auf eine Genehmigung verzichtet. Allerdings ist dieser Begriff so unbestimmt, dass er von vornherein einen gewissen Interpretationsspielraum eröffnet und damit auch Konfliktpotenzial bietet. Die Voraussetzungen des Notfalls, der eine vorherige Einholung der Kostenzusage der Kasse entbehrlich macht, sollten deshalb möglichst präzise und praxisgerecht formuliert werden.

Die Leistungserbringer sind im übrigen generell gut beraten, sich genau an die Vorschriften zu halten, mit denen die Kassen ihren gesetzlichen Auftrag zur sparsamen Mittelverwendung erfüllen wollen. Die Missachtung solcher Bestimmungen hat nämlich den gänzlichen Verlust des Vergütungsanspruchs zur Folge, so dass nicht mehr nachträglich – auch durch die Gerichte nicht – zu prüfen ist, ob die Versorgung notwendig und erfolgreich war.

Als Beispiel für eine bloße Ordnungsvorschrift, deren Verletzung nicht zwingend den Verlust des Vergütungsanspruchs zur Folge haben darf, kann die häufig zu lesende Vertragsbestimmung angeführt werden, dass die Rechnungen innerhalb bestimmter, nach Wochen oder einigen Monaten bemessenen Fristen einzureichen sind ; jedenfalls eine entschuldbare Fristversäumnis darf nicht zu derartig schweren Konsequenzen führen.. Für anhaltende oder wiederholte Vertragsverstösse kann der Versorgungsvertrag im übrigen Ordnungsmassnahmen bis hin zur fristlosen Kündigung des Vertrages vorsehen, wobei die Kündigung hier nur eine vertragsgestaltende Erklärung und kein Verwaltungsakt ist. Gegen sie gibt es die Klage auf Feststellung der Fortdauer des Vertragsverhältnisses.

Für Hilfsmittel, für die Festbeträge festgesetzt worden sind, dürfen höchstens diese Festbeträge vereinbart werden (§ 127 Abs 4 SGB V nF). Die Festbeträge werden im Unterschied zum bisherigen Recht jetzt durch die Spitzenverbände der Krankenkassen festgesetzt (§ 36 SGB V nF). Die Festsetzung der Preise ist von den Leistungserbringern nicht anfechtbar, solange dadurch nicht der Wettbewerb untereinander beeinträchtigt wird. Ihnen bleibt nur die Möglichkeit, einen Vertrag zu diesen Preisen abzulehnen. Da Hilfsmittel nur noch aufgrund von Verträgen abgegeben werden und die Festbeträge dabei nicht überschritten dürfen, kann es zu einer Zuzahlung des Versicherten nur noch übergangsweise aufgrund von § 33 Abs 7 SGB V nF kommen.

4 Der Vergütungsanspruch bei verweigerter Genehmigung sowie in Eilfällen

Sofern aufgrund des Vertrages die vorherige Kostenzusage der Kasse einzuholen ist und diese – aus welchen Gründen auch immer – verweigert wird, hat der Leistungserbringer keine Möglichkeit, die Versorgung dennoch durchzuführen und einen Vergütungsanspruch gegen die Kasse geltend zu machen, wenn er deren Weigerung für unberechtigt hält. Er muss es dem Versicherten überlassen, dessen Anspruch aus dem Versicherungsverhältnis gegenüber der Kasse durchzusetzen. Der Versicherte hat nach § 13 Abs 3 SGB V das Recht, nach einer Leistungsablehnung sich die Leistung selbst zu verschaffen und dafür Kostenerstattung von der Kasse zu verlangen. Das bedeutet, er kann mit dem Leistungserbringer einen privatrechtlichen Vertrag abschließen und sich diesem gegenüber zur Zahlung zu verpflichten. Sofern er nicht sogleich bezahlt – etwa weil der Leistungserbringer die Zahlung bis zur abschließenden Klärung der Leistungsverpflichtung der Kasse gestundet hat – kann er anstatt der Kostenerstattung die Freistellung von der Verpflichtung zur Zahlung begehren.

Dieser Anspruch ist wie ein Geldanspruch nach § 53 Abs 2 Nr 1 SGB I grundsätzlich an den Leistungserbringer zur Sicherung seines Vergütungsanspruchs abtretbar, weil er der Erstattung von Aufwendungen dient, die im Vorgriff auf fällig gewordene Sozialleistungen zu einer angemessenen Lebensführung gemacht worden sind. Nach der Rechtsprechung des 1. Senats des BSG kann dies aber nicht dazu führen, dass der Leistungserbringer zur Geltendmachung des Anspruchs berechtigt wird, solange er nicht bindend durch die Kasse oder das Gericht festgestellt worden ist. Dies wird vor allem mit Gesichtspunkten des Datenschutzes des Versicherten begründet, was nicht recht überzeugend erscheint, weil der Versicherte über den Schutz seiner Daten verfügen kann.

In jedem Fall bedeutet dies eine Erschwernis für den Leistungserbringer, aber auch für die Versicherten, weil gerade die finanziell Schwachen unter ihnen ihren ohnehin bestrittenen Leistungsanspruch nicht als liquide Sicherheit für eine Stundung der privaten Forderung gegen sie anbieten können. Der Leistungserbringer ist im übrigen darauf angewiesen, dass die Versicherten aus eigenem Interesse das Verfahren betreiben, was gerade bei alten und kranken Menschen nicht immer erwartet werden kann. Nach dem neuen Rechtsdienstleistungsgesetz ( RDG ) dürfte es dem Leistungserbringer allerdings gestattet sein, als Nebenleistung seiner beruflichen Tätigkeit die Versicherten bei der Durchsetzung ihrer Ansprüche zu unterstützen (§ 5 RDG).

Dass die Krankenkasse eine unaufschiebbare Leistung nicht rechtzeitig erbringen kann, sollte bei einer ausreichenden flächendeckenden Versorgung unter Einrichtung eines Notfalldienstes und entsprechend sorgfältig formulierten Verträgen an sich nicht vorkommen. Kann aber ein Vertragspartner der Kasse aus zeitlichen Gründen überhaupt nicht oder nicht auf der Grundlage des Vertrages tätig werden, hat der eintretende Leistungserbringer einen unmittelbaren gesetzlichen Anspruch gegen die Kasse aus dem Gesichtspunkt der Notfallversorgung (siehe oben unter 3.2). Daneben steht derselbe Weg wie bei einer Leistungsablehnung der Krankenkasse zu Verfügung, also eine privatrechtliche Versorgung mit eventueller Abtretung des Kostenfreistellungsanspruchs.

5 Verzinsung und Verjährung

Für den seit dem Jahre 2000 durch § 69 SGB V öffentlich-rechtlich geregelten Vergütungsanspruch des Leistungserbringers gelten bezüglich der Verzinsung nach der Rechtsprechung des BSG die Vorschriften des BGB entsprechend. Das gilt sowohl für den Anspruch auf Prozesszinsen wie für denjenigen auf Verzugszinsen. Das ist für den Hilfsmittelbereich zwar noch nicht ausdrücklich entschieden; die bisherigen Entscheidungen lassen sich aber ohne weiteres darauf übertragen. In den jeweiligen Verträgen können Verzugsfolgen zwar abweichend geregelt werden; geschieht dies nicht, sind Forderungen gegen die Krankenkassen gemäß § 288 Abs 2 BGB mit 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen, und zwar im Zweifel 30 Tage nach Rechnungszugang (§ 286 Abs 3 BGB).

Trotz der grundsätzlich auch auf öffentlich-rechtliche Lieferungsverträge entsprechend anzuwendenden Vorschriften des BGB (Vgl. § 69 Satz 3 SGB V) hat das BSG hinsichtlich der Verjährung eine Ausnahme davon gemacht. Es hat noch vor der Änderung des § 69 SGB V durch das GKV-Reformgesetz 2000 und der Neuregelung der Verjährungsvorschriften durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz für den Krankenhausbereich entschieden, dass im Bereich des Sozialrechts grundsätzlich eine Verjährungsfrist von vier Jahren gilt und aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit davon tunlichst keine Ausnahmen gemacht sollen. Es hat diese Rechtsprechung nach der Neuregelung der bürgerlich-rechtlichen Verjährungsvorschriften erneut für den Krankenhausbereich bestätigt; die Urteilsgründe lassen sich aber auch auf andere Bereiche des Leistungserbringerrechts übertragen.

Die Verjährung beginnt entsprechend § 45 Abs 1 SGB I vier Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Forderungen entstanden sind.